การเปลี่ยนตัวคู่สัญญาฝ่ายเอกชนในสัญญาจัดซื้อจัดจ้าง

Main Article Content

รัชนี ทองเรือง

Abstract

การที่หน่วยงานของรัฐจะดำเนินการจัดซื้อจัดจ้างกับเอกชน ในลักษณะที่เป็นสัญญาทางปกครองนั้น
การดำเนินการย่อมอยู่ภายใต้พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 ซึ่งต้องผ่านกระบวนการคัดเลือกเอกชนที่จะเข้ามาเป็นคู่สัญญาและขั้นตอนตามที่กฎหมายกำหนด โดยหน่วยงานของรัฐอาจจะใช้เกณฑ์ราคา เกณฑ์เทคนิค หรือเกณฑ์ราคาประกอบเกณฑ์เทคนิค แล้วแต่กรณี โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การจัดซื้อจัดจ้างที่หน่วยงานของรัฐใช้เกณฑ์เทคนิคนั้น เอกชนที่ได้รับการคัดเลือกเข้ามาเป็นคู่สัญญา จะต้องผ่านวิธีการและคุณสมบัติตามที่หน่วยงานของรัฐและกฎหมายกำหนด คุณสมบัติของคู่สัญญาจึงถือว่าเป็นสาระสำคัญของสัญญา แต่อย่างไรก็ดี พบว่าปัจจุบันในระหว่างการดำเนินงานตามสัญญา มีการแก้ไขสัญญาโดยการเปลี่ยนตัวคู่สัญญาฝ่ายเอกชนในสัญญาจัดซื้อจัดจ้างที่มีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง โดยคู่สัญญาฝ่ายเอกชนได้มีการโอนหน้าที่ตามสัญญาให้เอกชนรายอื่น อันเป็นการแปลงหนี้ใหม่โดยการเปลี่ยนตัวลูกหนี้ ซึ่งเอกชนรายใหม่นั้นไม่ได้ผ่านกระบวนการคัดเลือกตามที่หน่วยงานของรัฐและกฎหมายกำหนดแต่อย่างใด ทั้งที่ในสัญญาบางประเภทคุณสมบัติของคู่สัญญาถือเป็นสาระสำคัญของสัญญาจัดซื้อจัดจ้าง เมื่อหน่วยงานของรัฐไม่ได้พิจารณาคุณสมบัติของเอกชนรายใหม่ที่เข้ามาแทนที่ตามขั้นตอนและหลักเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดนั้น เอกชนรายใหม่ที่เข้ามาแทนที่เอกชนรายเดิมนั้นอาจไม่มีคุณสมบัติหรือความสามารถในการดำเนินงานตามสัญญาได้ ดังนั้น การแก้ไขสัญญาโดยการเปลี่ยนตัวคู่สัญญานั้นจึงอาจไม่ชอบด้วยกฎหมาย


จากการศึกษาพบว่า ในปัจจุบันไม่มีกฎหมายกำหนดห้ามไม่ให้มีการเปลี่ยนตัวคู่สัญญาฝ่ายเอกชนในสัญญาจัดซื้อจัดจ้าง มีเพียงแนวทางซักซ้อมความเข้าใจของกรมบัญชีกลางเท่านั้น และนิติวิธีในการนำกฎหมายเอกชนมาปรับใช้กับกฎหมายปกครองยังขาดความชัดเจนอยู่มาก ผู้เขียนจึงเห็นควรให้มีการนำบทบัญญัติที่ว่าด้วยการห้ามเปลี่ยนตัวคู่สัญญาฝ่ายเอกชนในสัญญาจัดซื้อจัดจ้างของประเทศสหรัฐอเมริกา คือ 41 ประมวลกฎหมายแห่งสหรัฐ (41 US Code) มาตรา 6305 ประกอบ FAR 42.1204 Applicability of Novation Agreement และสหภาพยุโรป คือ Directive 2014/24/EU มาตรา 72 มาปรับใช้เป็นแนวทางในการบัญญัติเรื่องดังกล่าวไว้ในพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 ของประเทศไทยต่อไป เพื่อให้เกิดความชัดเจนมากยิ่งขึ้น และเป็นการรักษาประโยชน์ของรัฐอีกทางหนึ่ง


 

Article Details

Section
Articles

References

บรรณานุกรม

หนังสือ

ภาษาไทย

กัมพล กิตติพงษ์พัฒนา และคณะ, สัญญาจ้างก่อสร้างภาครัฐ (พิมพ์ครั้งที่ 1, บริษัท เฟิสท์ ออฟเซท (1993) จำกัด 2564)

จิตติ ติงศภัทิย์, คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 2 มาตรา 241 ถึง มาตรา 452 (พิมพ์ครั้งที่ 1, สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา 2503).

จุลสิงห์ วสันตสิงห์, สัญญาของรัฐ (พิมพ์ครั้งที่ 1, สำนักพิมพ์วิญญูชน 2554)

ชาญชัย แสวงศักดิ์, สาระน่ารู้เกี่ยวกับระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535 (พิมพ์ครั้งที่ 2, สำนักพิมพ์นิติธรรม 2542).

ชาญชัย แสวงศักดิ์, กฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและบริหารพัสดุภาครัฐ (พิมพ์ครั้งที่ 4, สำนักพิมพ์วิญญูชน 2563).

ดาราพร ถิระวัฒน์, กฎหมายหนี้หลักทั่วไป (พิมพ์ครั้งที่ 4, สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา 2566).

นันทวัฒน์ บรมานันท์, สัญญาทางปกครอง (พิมพ์ครั้งที่ 5, สำนักพิมพ์วิญญูชน 2556).

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่ม 3 : ที่มาและนิติวิธี (พิมพ์ครั้งที่ 1, สำนักพิมพ์นิติธรรม 2538).

ปรีดี พนมยงค์, บันทึกข้อความสำคัญประกอบด้วยอุทาหรณ์และคำแนะนำแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 2 (พิมพ์ครั้งที่ 1, โรงพิมพ์นิติสาสน์ 2472).

ไพโรจน์ วายุภาพ, คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยหนี้ (พิมพ์ครั้งที่ 14, สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่ง เนติบัณฑิตยสภา 2566).

โภคิน พลกุล, สัญญาทางปกครองในกฎหมายไทย (พิมพ์ครั้งที่ 1, สำนักงานศาลปกครอง 2547).

ภัทรศักดิ์ วรรณแสง, หลักกฎหมายหนี้ (พิมพ์ครั้งที่ 12, วิญญูชน 2564).

ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์, คำอธิบายกฎหมายลักษณะหนี้ (ผลแห่งหนี้) (พิมพ์ครั้งที่ 7, วิญญูชน 2566).

บทความ

ภาษาไทย

กฤษณ์ วสีนนท์, ‘หลักการแข่งขันเสรี: ในมิติทางวิชาการกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจ’ ใน บวรศักดิ์ อุวรรณโณ (บรรณาธิการ) ดอกไม้ไหว้ครู รวมบทความทางวิชาการด้านกฎหมายเนื่องในโอกาสวันคล้ายวันเกิดปีที่ 60 ของศาสตราจารย์วิษณุ เครืองาม (บริษัท ส เจริญ การพิมพ์ จำกัด 2554).

ขนิษฐา เติมตฤษณา, ‘ข้อสังเกตบางประการเกี่ยวกับพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560’ (2560) 1 วารสารวิชาการศาลปกครอง.

วิทยานิพนธ์และการค้นคว้าอิสระ

ภาษาไทย

ครรชิตพล สุนทรชัยยา, ‘ข้อตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ (Government Procurement Agreement) ภายใต้กรอบ WTO: ศึกษาเปรียบเทียบกับกฎเกณฑ์และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อจัดจ้างของประเทศไทย’ (วิทยานิพนธ์ นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2558)

.

อื่น ๆ

ภาษาไทย

คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 736/2563.

ภิรมย์ สิมะเสถียร, ‘ข้อคิดเห็นบางประการเกี่ยวกับสัญญาตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ’ (สัญญาของฝ่ายปกครองในระบบกฎหมายเยอรมันและกฎหมายไทย, ห้อง นภาลัย โรงแรมดุสิตธานี, 19-20 พฤศจิกายน 2541).

สำนักงานเลขาธิการวุฒิสภา, เอกสารประกอบการพิจารณาเรื่อง ร่างพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุ

ภาครัฐ พ.ศ. .... 2559.

หนังสือเวียนของกรมบัญชีกลาง ที่ กค (กวจ) 0405.2/ว.427 เรื่อง ข้อหารือกรณีกิจการร่วมค้าขอแปลงสภาพเป็นนิติบุคคล (20 กุมภาพันธ์ 2562).

หนังสือเวียนของกรมบัญชีกลาง ที่ กค (กวจ) 0405.2/ว.427 เรื่อง ซักซ้อมความเข้าใจในการปฏิบัติตามระเบียบกระทรวงการคลังว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 กรณีคู่สัญญาแปรสภาพนิติบุคคล (21 กันยายน 2561).